案情扼要
2008年X月X日，某集团总公司某分公司与某房地产开发公司签定《联合开发协议》。协议约好：两边同意在某处联合开发商品房。项目建造所需工程批阅手续由某房地产开发公司担任处理。一、二层商铺两边按建筑面积各自占有50%的产权。《联合开发协议》签定后，某分公司即开端进行施工，但由于项目建造施工的手续一向没有处理完毕，某市建造局屡次下发《停工核查告诉书》，后该工程被逼停止建筑。陇南专业劳务纠纷代理实务所
2012年，某房地产开发公司在处理好一切项目建造手续后，对该工程的施工依照《投标投标法》的规则公开进行投标，某集团总公司以自己的名义报名参与投标活动，并终究中标，与某房地产开发公司签定《建造工程施工合同》。该合同约好：（1）承揽规模为施工图纸内的建筑、装饰装饰、安装工程 ；（2）合同工期总日历天数：450日历天；（3）合同价款：42496666元。（4）工程款的结算：发包人即某房地产开发公司收到承揽人即某集团总公司递送的竣工结算陈说及结算数据后28天内进行核实，给予供认并在3个月内付至结算价款的97%，留结算价款3%的质量保修金。合同签定后，某集团总公司开端施工，可在合同约好的期限内并没有完结施工任务。后某集团总公司申述，要求某房地产开发公司按《联合开发协议》和《建造工程施工合同》承当责任。
署理词
审判长、审判员：
甘肃阶州律师事务所接受本案被告某房地产开发公司的委托，指使咱们担任一审署理人。现针对本案发表以下署理意见，供合议庭在合议本案时予以参考：
一、原告某集团总公司不是《联合开发协议》的签定者，无权享有和承当《联合开发协议》约好的权力责任，理由有以下几点：
榜首、原告某集团总公司声称签定《联合开发协议》的某分公司是他的分公司，那么根据《中华人民***公司挂号处理法令》第四十七条规则：公司建立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司挂号部门恳求挂号。也便是说，一个安排的性质是不是归于分公司，挂号部门颁布的营业执照是仅有的判别规范。但是在前面的法庭举证阶段，原告某集团总公司却没有举出某分公司为其分公司的挂号根据，这说明，原告某集团总公司声称某分公司是其分公司，是其一厢情愿的想法，但不契合法令规则。
第二、《中华人民***公司挂号处理法令》第四十五条规则：分公司是指公司在其住所以外建立的，从事经营活动的安排。分公司不具有企业法人资格。正由于分公司不具有企业法人资格，所以分公司无权以自己的名义对外签定合同，只能以总公司的名义进行，但原告某集团总公司出示的《联合开发协议》很清楚的显现，当初签定的主体便是某分公司，而某分公司是无权签定《联合开发协议》的。原告某集团总公司声称是他授权某分公司签定的，但我国《民法通则》第六十三条第二款规则：署理人在署理权限内，以被署理人的名义实施民事法令行为。所以，就算是原告某集团总公司授权某分公司，那么某分公司也无权以自己的名义对外签定协议。因此，不管是根据我国《公司法》、《公司挂号处理法令》，还是我国《民法通则》的规则来看，某分公司的行为都是违法的。某分公司连自己都无法代理，更甭说代理原告某集团总公司了。
第三、原告某集团总公司以自己的行动表明，不追认某分公司签定的《联合开发协议》。
《联合开发协议》是2008年某公司与被告某房地产开发公司签定的针对某某大厦建造的一份协议，后某分公司在没有任何项目建造手续的前提下非法施工，导致某城市建造处理监察队、某市住宅和城建局屡次处分。后被告某房地产开发公司屡次尽力，将某某大厦项目建造所需的手续办齐，并严厉按我国《投标投标法》的规则，对某某大厦项意图施工进行了公开投标。在投标过程中，原告某集团总公司积极安排投标，中标后与被告某房地产开发公司签定了与《联合开发协议》彻底不相关的《建造工程施工合同》。原告某集团总公司的投标、中标及签定合同的行为，清晰表明《联合开发协议》与其无关。假如原告某集团总公司认可《联合开发协议》的话，那么不光不会去投标，并且会阻挠被告某房地产开发公司进行公开投标。由于被告某房地产开发公司的公开投标行为会严峻损害原告某集团总公司的利益。关于原告某集团总公司而言，假如认可《联合开发协议》，那么只需求督促被告某房地产开发公司对《联合开发协议》中不清晰的条款进行补充便可，底子没必要去投标，投标只要一个成果，那便是否认《联合开发协议》，并用一个新的《建造工程施工合同》替代《联合开发协议》。
二、某公司与被告某房地产开发公司签定的《联合开发协议》是无效的，理由有以下几点：
榜首、主体不适格导致无效。根据我国《建筑法》和《城市房地产处理法》的规则来看，不管是单一主体进行房地产开发，还是组成联合体进行房地产开发，首要应该具有的基本的条件是这些主体都有必要具有独立的企业法人资格。但某分公司却恰恰不具有企业法人资格，在其没有处理营业执照、安排安排代码证的前提下，所谓的某分公司底子不存在，更甭说具有企业法人资格了。实质上签定《联合开发协议》的所谓某分公司便是一个个人。
第二、被告某房地产开发公司没有依照我国《投标投标法》的规则，通过公开投标择优选择施工单位，而是通过签定《联合开发协议》由不具有企业法人资质，更不具有房屋建筑施工总承揽资质的某分公司施工，违法了我国《投标投标法》的强制性规则，导致协议无效。
我国《投标投标法》第三条规则，在中华人民***境内进行下列工程建造项目包含项意图勘察、规划、施工、监理以及与工程建造有关的重要设备、材料的收购有必要进行投标；（一）大型基础设备，公用事业等联络社会公共利益，大众安全的项目；那么哪些项目归于该条规则的大型基础设备，公用事业等联络社会公共利益，大众安全的项目呢？《工程建造项目投标规模和规模规范规则》的第三条，《甘肃省投标投标法令》的第七条做了相同的规则，即联络社会公共利益、大众安全的公用事业项意图规模包含：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅行等项目；（三）播送、电视、新闻出版等项目；（四）商品住宅，包含经济适用住宅。被告某房地产开发公司开发建造的某某大厦，恰恰是商品住宅，这种商品住宅针对的是不特定的购房主体，联络到不特定人群的安全，所以有必要通过投标，以择优供认合格的施工单位和监理单位，以确保工程质量，但某分公司与被告某房地产开发公司签定的《联合开发协议》却恰恰违背了这一强制性法令规则。
第三、根据我国《城市规划法》的规则，任何一个房地产建造项目在供认施工单位之前，都有必要满足两个方面的要求，一、在方案处理方面，方案部门对房地产建造项意图立项和可行性研究陈说采取方案操控和严厉批阅制度，把建造项目出资归入国家方案规模，以完成宏观调控，并且要求建造项目契合城市规划，环保等要求。二、在规划处理方面，建造项目有必要契合城市总体规划要求，并且应按规划法令、法规的要求处理“两证一书”即《选地意见书》、《建造用地规划许可证》、《建造工程规划许可证》。关于这两方面的要求，我国《城市规划法》有清晰的规则。我国《城市规划法》第三十条规则：城市规划区内的建造工程的选址和布局有必要契合城市规划，规划任务书报请同意时，有必要附有城市规划行政主管部门的选址意见书。第三十一条规则，在城市规划区内进行建造需求恳求用地的，有必要持国家同意建造项意图有关文件，向城市规划处理行政部门恳求定点，由城市规划行政处理部门核定其用地位置和界限，提供规划规划条件，核发建造用地规划许可证。第三十二条规则：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设备，有必要持有关同意文件向城市规划行政主管部门提出恳求，由城市规划行政处理部门根据城市规划提出的规划规划要求，核发建造工程规划许可证。但第九公司却在没有两证一书，也没有施工图的景象下非法进行施工，严峻违背我国《城市规划法》的强制性规则。正由于这样，《*高人民法院关于审理触及国有土地使用权合同纠纷案件适用法令问题的解说》第三十九条规则，在下列景象下，合作开发房地产合同的当事人恳求分配房地产项目利益的，不予受理；现已受理的，驳回申述：（一）依法需经同意的房地产建造项目未经有同意权的人民主管部门同意；（二）房地产建造项目未取得建造工程规划许可证；所以从以上两点可以看出，某分公司与被告某房地产开发公司签定的《联合开发协议》违背法令的强制性规则。我国《合同法》第五十二条规则，违背法令、行政法规强制性规则，合同无效。因此，某分公司与被告某房地产开发公司签定的《联合开发协议》因违背法令的强制性规则而无效。而某分公司根据《联合开发协议》所进行的一系列行为也都是违法的，违法的行为不可能得到任何利益。某分公司也正是意识到自己的行为违法，所以才没有对某房地产开发公司后期进行的公开投标行为进行阻挠。
三、束缚原告某集团总公司与被告某房地产开发公司的只能是两边通过公开投标程序签定的《建造工程施工合同》。
首要，从前面的法庭举证可以看出，2012年在被告某房地产开发公司办齐了一切房地产开发项目所需手续后，严厉依照我国《投标投标法》的规则委托投标署理安排，在某市投标办的监督下，对某某大厦商住楼工程进行了公开投标。原告某集团总公司积极参与投标，并经评标会评定后中标。在公示期满后，被告某房地产开发公司与原告某集团总公司根据中标告诉书签定了《建造工程施工合同》。合同清晰约好了施工规模、合同工期、合同价款及付出方法、违约责任等。该《建造工程施工合同》不是原告某集团总司与被告某房地产开发公司私下协商签定的，是通过一系列的投标程序即：一、由投标署理公司在某市投标办指定的《某省建造工程信息网》上公开发布投标布告；二、在投标布告规则期限内，有建筑工程施工总承揽资质的投标单位自愿报名；三、由投标署理公司和某市投标办对自愿前来报名的投标单位的单位资质和人员资质进行开始性检查，看是否契合投标布告的规则，是否具有报名条件，对具有报名条件的报名单位准予报名，并由报名投标的单位取投标文件。四、在投标文件规则的开标时间截止曾经，已报名的各投标单位将自己根据投标文件规则制作的投标文件递送到开标会议室，并进行签到。递送投标文件的投标单位至少要有五家，否则不能进行今后的程序。五、在某市投标办的监督下，在评标专家库中随机抽取供认评标会，评标会由四名评标专家和一名建造单位共五人组成。六、正式进行开标会议，先由某市投标办担任该项意图工作人员和建造单位检查投标单位的单位资质和人员资质，这些资质有必要是原件，并且有必要与报名时所报的共同，否则就会被废弃投标资格。七、由投标署理公司唱标人对投标单位的投标文件进行唱标，唱标的主要内容便是向参与开标会议的一切人员宣读投标单位的投标报价、工程质量、工期。被宣读的投标单位的投标报价一经中标，便是该投标公司承诺承揽该工程的合同价，不能更改。八、唱标结束后，将各投标单位的单位资质、人员资质和投标文件全部交由评标会，由评标会根据投标文件规则的评标方法，对各投标单位从报价、施工经历、成绩、技能、资质、信誉等各方面进行评查，综合供认中标人。九、关于评标会评出的成果，在网上进行为期三天的公示。十、公示结束后，如没有单位或个人提出异议，那么才干依照评标会评出的成果给中标单位出具中标告诉书，并签定建造工程施工合同，该建造工程施工合同有必要报投标办存案，经某市投标办检查合同约好的主要内容与评标会评定的成果共同时，方可交给投标单位和投标单位。投标程序是非常复杂，也非常严密的，它不光牵扯到投标单位和投标单位，更牵扯到的相关主管部门。对通过投标程序而签定的合同，只要没有串标行为，都是合法的，是受法令保护的，而原告某集团总公司与被告某房地产开发公司签定的《建造工程施工合同》恰恰便是通过了上述复杂的投标程序后才签定的。所以原告某集团总公司与被告某房地产开发公司之间的权力、责任有必要严厉根据两边签定的《建造工程施工合同》来享有和承当。
其次，就按原告某集团总公司陈说的理由来剖析，原告在诉状中将《联合开发协议》、《建造工程施工合同》并排，要求法院支撑其取得超额利润的诉讼恳求也不能得到支撑，原告某集团总公司与被告某房地产开发公司之间仍然只受《建造工程施工合同》的束缚。
原告某集团总公司在诉状中诉称，某分公司是其授权签定《联合开发协议》的分公司，某分公司的一切行为都是由总公司担任，那么依照这一说法来推理，就可以推理出，《联合开发协议》与《建造工程施工合同》是相同的主体签定的，也束缚相同的主体。但有一点咱们应该看到，那便是《联合开发协议》与《建造工程施工合同》针对的都是同一个建造项目，即某某大厦的施工建造，而更重要的是《建造工程施工合同》中约好的内容，重新对某某大厦施工建造进行了完整、详细的约好。《建造工程施工合同》约好了施工规模、合同工期、开、竣工日期、合同价款及付出方法、签定合同两边的权力责任和违约责任，并且这些内容与《联合开发协议》的约好风马牛不相干，彻底没有一点点联络，《建造工程施工合同》彻底推翻并否定了《联合开发协议》。这充分说明，就按原告某集团总公司认为的《联合开发协议》是先合同，《建造工程施工合同》是后合同的话，那么后合同也彻底取代了先合同。原告某集团总公司与被告某房地产开发公司之间也只剩下《建造工程施工合同》的束缚了。
四、原告某集团总公司要求付出工程款及垫支费用的诉求不能成立。
原告某集团总公司与被告某房地产开发公司签定的《建造工程施工合同》中，对合同价款的付出方法有清晰的约好。这一约好在合同的第46页，详细是这样约好的，发包人即被告某房地产开发公司收到承揽人即原告某集团总公司递送的竣工结算陈说及结算数据后28天内进行核实，给予供认并在3个月内付至结算价款的97%，留结算价款的3%的质量保修金，竣工检验合格之日起一年内无质量问题一次付清余额，假如不如期付出按银行利率计取利息。从该约好可以看出，原告某集团总公司在签定《建造工程施工合同》时就清楚的知道，某某大厦的施工建造是一个彻底的垫资工程，在建筑过程中，因施工发生的一切费用都应该由原告某集团总公司来垫支，垫支费用是原告某集团总公司应该承当的责任，而原告某集团总公司只要在工程竣工，递送竣工结算陈说和数据后才有权要求被告某房地产开发公司付出工程款。但在前面的法庭调查中，原告某集团总公司自个清晰供认，某某大厦到目前都没有竣工。所以说，被告某房地产开发公司有付出工程价款的责任，但该责任还没有到履行期限，所以原告某集团总公司在其享有的权力还没有到达完成条件的时分进行申述的，不可能得到法令支撑。
以上署理意见，希望法庭可以注重并予以采用。
署理律师：彭正娟
二〇一四年X月X日 |
